(一)《民法典》实施以前的相关司法解释和规定
在《民法典》实施以前,最高人民法院发布的多项司法解释或者意见已经规定了涉刑事犯罪的民事合同并不一定无效。
比如2015年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第十三条第一款规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。”
第二款规定:“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”
上述关于民间借贷的司法解释明确了借贷行为涉嫌犯罪的,民间借贷合同并不当然无效,而应该根据民事法律规范来认定合同的效力,对于担保合同也是同样的道理。《民间借贷司法解释》后续经过了2020年的两次修订,这一规定均得到保留。
再如2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》),对统一刑民交叉案件的裁判思路起到了决定性的作用。其中第30条明确指出要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。并采用列举的方式规定了属于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的情形。
(二)民法典及合同编解释
随着《民法典》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)等法律法规的先后出台,理论和实务界逐渐就该问题达成一定程度的共识,即:民事合同不因涉及犯罪而一律无效,而需要根据民事法律相关规定来认定合同的效力。
《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
这一条规定是认定涉刑事犯罪合同效力的最重要的规定,该规定虽然规定违反“强制性规定”的民事法律行为无效,但是相比于原《合同法》,《民法典》增加了但书:“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该但书条款说明违反法律强制性规定的合同并不一定无效,为司法实践留下了巨大的解释空间。
其实为了避免违反任何一项管理规定都导致合同无效,从而过度干预市场交易、破坏商业稳定,司法实践通过长期的时间探索,逐步发展出了一套区分标准。
在合同法时代,相关的司法解释和意见就将强制性规定解释为效力性强制性规定和管理性强制性规定,只有违反效力性强制性规定的合同才无效。这种区分构成了法院在维护国家监管秩序与尊重私法自治、保障交易安全之间进行权衡的主要工具。法院不再仅仅形式化地判断“行为是否违法”,而是深入探究“该违法行为的性质是否严重到必须否定整个民事交易”的程度。这种从形式判断到实质判断的转变,为理解为何一项构成刑事犯罪的严重违法行为,其关联的民事合同却不必然无效,铺平了道路。
《合同编通则解释》第十六条第一款规定:合同违反法律、行政法规的强制性规定,有下列情形之一,由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的,人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效:(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序,但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微,认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正;(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益,认定合同有效不会影响该规范目的的实现;(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等,对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定,认定合同无效将使其承担不利后果;(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定,但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正;(五)法律、司法解释规定的其他情形。
《合同编通则解释》的上述规定即是对《民法典》第一百五十三条但书规定的解释。该解释虽然没有使用效力性强制性规定和管理性强制性规定的概念,但是明确了在多种情形下,即使合同违反了法律、行政法规的强制性规定,如果由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的,可以依据《民法典》第一百五十三条但书规定认定该合同不因违反强制性规定无效。